Le concept d’exportation (USA)

Le concept américain d’exportation réputée de produit ou de technologie;
Ou la découverte forcée, pour les DRH, des règles de commerce international en matière de contrôle des exportations.

Il y a un an1 environ les services américains de l’immigration (USCIS)2) ont refondu le formulaire3 de demande d’entrée aux USA que doit faire un travailleur non immigrant qui désire venir temporairement et dans le cadre de leur travail aux USA .

Un tel formulaire est utilisé aussi bien pour des cadres supérieurs ou dirigeants que pour le détachement temporaire de salariés qualifiés, spécialisés et souvent expérimentés, pour des top modèles et mannequins aux mérites et qualités reconnus, pour des experts hautement qualifiés leur permettant de travailler dans des programmes de recherche ou de développement dépendant du « Department of Defense » (DOD) américain, des enseignants et des sportifs de haut niveau ; chacune de ces catégories faisant l’objet d’un type4 de visa particulier.

Cette refonte interpellante du formulaire américain I-129 est, de fait, la phase finale d’un processus engagé dès 2002.
C’est à cette date en effet que le GAO5 constata dans un rapport au titre sans équivoque « Department of Commerce controls over transfers of technology to Foreign nationals need improvement ».6
Que lorsqu’il se pencha sur la question de vérifier si le monde du commerce faisait les efforts ad hoc pour veiller à ce que leurs membres (sociétés, groupes de sociétés) :

a) déposaient les demandes de licences appropriées lorsqu’elles étaient censées le faire,
b) et remplissaient les conditions requises par une telle licence.

Le GAO découvrit que le monde du commerce n’épluchait pas avec une très grande attention toutes les données relatives aux demandes de visas et d’immigration et que les sociétés pouvaient de ce fait ne pas détecter certains citoyens étrangers soumis d’office aux contraintes des licences d’exportation.
Il fut, en conséquence de ce rapport, recommandé au « Secretary of Commerce » de faire pression sur les USCIS pour qu’ils utilisent toutes les données à la disposition du gouvernement des Etats-Unis afin de faciliter l’identification des citoyens étrangers soumis aux règles des licences pour exportation réputée.

La réforme récente du formulaire d’immigration I-129 en est la traduction pragmatique et concrète par les USCIS.

Cette refonte du formulaire est interpellante en ce sens que c’est la première fois qu’une procédure de demande de vis fait référence à la réglementation de contrôle des exportations.

La nouvelle version du formulaire exige en effet du demandeur qu’il certifie :
1) qu’il a pris connaissance des règlementations américaines en matière d’exportation
2) qu’il atteste que :

a. une licence est requise ou
b. une licence n’est pas requise

tant par le « Department of Commerce» (DOC) que par le « Department of State » (DOS) dans le cadre de l’accès par la personne demandeuse concernée à des technologies ou données techniques ; et que si une licence est requise le demandeur atteste que le bénéficiaire n’aura pas accès à ces élément/données sensibles tant que la licence n’aura pas été accordée.
Sans crier gare, le DRH dont les services supervisent les demandes de visa à destination des USA se retrouve devoir prendre position par rapport au cœur même de la réglementation américaine de contrôle des exportations tant de matériel de guerre, de biens à double usage que d’autres logiciels, formules chimiques ou éléments virtuels encryptés de télécommunication et autres technologies sensibles et ultra surveillés.

En effet, les règlementations auxquelles il est fait référence dans le feuillet 6 du formulaire I-129 sont tout simplement les fameuses règles EAR7 et ITAR8 que connaissent tous les praticiens du commerce international fait de près ou de loin avec les USA.

EAR s’applique à l’exportation et la réexportation de technologies et de biens usuels à usages commerciaux civils ainsi qu’aux biens dits « à double usage »9. Ce faisceau de réglementation est géré par le DOC américain alors que l’ensemble de la réglementation ITAR est géré par le DOS américain. Les règles ITAR se rapportent à tous matériels militaires conçus ou modifiés afin d’être utilisés comme tels ainsi que les services10 s’y rapportant.

Ce panaché de dispositions réglementaires affecte clairement les entreprises internationales et multinationales qui travaillent sur des « supply chain mondiales », « in a global environnement », tant sur des flux de marchandises que d’éléments technologiques intangibles mais affecte désormais également les flux humains y liés, d’étudiants, de chercheurs, d’ouvriers, de chercheurs, de cadres, de dirigeants dans les domaines civils et/ou militaires11.

Flux qui dans les groupes et grandes sociétés sont sous la responsabilité notamment de Direction des Ressources Humaines qui, jusqu’à ce jour ,n’avaient que très peu de contact avec le département commerce international et aucun avec la réglementation américaine de contrôle des exportations.

L’attention de ceux-ci sera retenue par la définition même de la technologie (dont les USA cherchent à contrôler le transfert) que donne ces deux réglementations12.
Est, par exemple, considérée comme technologie toute information spécifique nécessaire au développement, à la production ou à l’utilisation d’un produit et ceci comprend notamment, ébauches, pans, modèles, diagrammes, logiciels, formules, tables, dessins d’ingénierie, caractéristiques techniques, manuels et instructions d’utilisation et ce quel qu’en soit le support (papier, magnétique, électronique, sonore, etc…).

La transmission (et donc « l’exportation réputée ») de cette technologie peut être faite lors d’une conversation téléphonique, par courriels, lors d’un séminaire, d’une conférence, d’un salon, d’une réunion technique ou commerciale, ou d’une conversation au bar d’une TGV, en salle d’embarquement ou au distributeur de café de l’étage. … et, bien évidemment, dans le cadre des évènements quotidiens au travail : le produits est présenté de visu au ressortissant étranger, démonstration lui en est faite par une personne maîtrisant cette technologie, dans le cadre de collaboration et discussions techniques y relatives, lors d’enseignements/formations sur ces technologies ou du fait de l’accès par le ressortissant étranger à certaines bases de données dans le cadre de la dite coopération.

Si la majorité des technologies n’est pas soumise aux règles d’export control, il n’en demeure pas moins que les entreprises exportatrices qui travaillent directement ou indirectement avec les USA ne peuvent courir le risque de ne pas être respectueux des dispositions légales et règlementaires13 à ces dispositions légales.
Les entreprises commerçant avec les USA n’ont d’autre alternative que de développer un contrôle interne visant au respect de cette réglementation particulière, adapté à l’activité même de l’entreprise et de ses flux ( Question à double détente : « Quel pays, à destination de quel pays »)14, et devront le tester et le valider régulièrement afin de maintenir le niveau de « compliance » requis/voulu, et ce, quelles que soient les variations de l’activité de l’entreprise d’une part et de la réglementation d‘autre part.

Les politiques et procédures de contrôle des exportations qui, selon tous les connaisseurs, doivent être appliquées dans toutes les entités et sites d’un groupe doivent désormais clairement être étendues aux DRH15, compte tenu des informations désormais sensibles -pour le respect de la réglementation américaine- qu’elles détiennent dans le cadre des déplacements de leurs personnels, du personnel de leurs sociétés apparentées, de leurs clients ou fournisseurs.

Bertrand RAGER
PARIS-France © 2012


  1. Le 23 novembre 2010 []
  2. USCIS (US Citizenship and Immigration Services []
  3. Form I-129 []
  4. Voir détail sur site de l’USCIS : 0-1A, L-1A et L-1B, H-1B et H-1B1 []
  5. « Government Accounting Office » []
  6. Les contrôles du « Department of Commerce » sur les transferts de technologie à des citoyens étrangers doivent être renforcés []
  7. Export Administration Regulations []
  8. International Traffic in Arms Regulations []
  9. Dual Use Goods, pour une meilleure compréhension du sujet on se reportera avec intérêt à la réglementation européenne correspondante : Règlement (CE) 428/2009 , en soulignant que l’application militaire potentielle d’une technologie d’usage courant est loin d’être aisée à cerner, particulièrement pour ceux qui n’en connaissent que l’usage civil/commercial courant []
  10. voir à ce sujet « US Munitions List » []
  11. voir DOS http://www.pmddtc.state.gov/faqs/license_foreignpersons.html []
  12. « Commerce Control List » pour EAR et « U.S Munitions List » pour ITAR []
  13. Notion anglo-saxonne de « compliant/compliance » []
  14. « couple pays-produit » dans le jargon des familiers de ces règlementations []
  15. et au service de Sûreté-Sécurité propre à l’entreprise bien évidemment []